科技处
2021-04-23
在社会发展进程中，互联网颠覆了距离感、5G刷新了数据传输速度、云计算捅破了数据存储和计算能力的天花板、区块链技术改变了人们对网络数据信任的认知......这些具有里程碑意义的“类四大发明”的原始创新突破原有的技术和思维框架，重构世界。
然而，“平地一声雷”、“技惊四座”的创新概率，与相亲时碰到玄彬、宋仲基或者孙艺珍、宋慧乔的概率也差不离，而大部分的创新都是“站在巨人的肩膀上”，进行“润物细无声”的微创新。其中，作为工业设计成果的外观设计更是如此，在一些发展已然相当成熟的领域，能够突破的设计空间非常有限，例如日常小件：喝水的杯子，刷牙的牙刷......还有一些外观设计受制于行业标准也无法进行突破性的设计，例如日常大件：汽车。
一、关于外观设计
第四次修改后的《专利法》将于2021年6月1日起施行。其中专利法第2条明确规定：外观设计，是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。
此次修改增加了局部外观设计，与欧美日韩等经济活跃的国家和地区的现行制度保持同步。在经济全球化的时代背景下，物流全球通，产业链通全球，当国外企业以国外的局部外观设计作为优先权基础进入国内时，往往在中国得不到有效保护，或为了适应中国的外观专利申请制度而进行修改，偏离了申请人最开始要求保护的范围，违背了申请人的保护初衷。对于国内企业而言，在进入部分国家和地区时，若通过要求外观专利优先权的基础上，走出国门，可能无法在其他国家和地区享受到基于优先权的局部外观设计专利的优势和便利。以日本韩国为例，当以中国整体的外观设计作为优先权基础，进行局部外观设计专利申请时，很可能导致优先权不成立。
所以，笔者相信，2021年6月1日以后将有越来越多的创新主体会充分利用中国的局部外观设计专利的申请制度周全地保护自己的创新，也更好地巩固当下或者未来的产品市场商业策略。
接下来，笔者试着从申请阶段和维权阶段保护范围的确定勾勒一下局部外观设计的画像。
PART 1——申请阶段
（1）坚持“以产品为载体”不动摇
现行《专利审查指南》第一部分第三章规定：外观设计是产品的外观设计，其载体应当是产品。不能重复生产的手工艺品、农产品、畜产品、自然物不能作为外观设计的载体。
而对于局部外观设计，有一些声音认为：根据“少即是多，小即是大”的专利保护边界的思维定势，是不是意味着局部外观设计专利的保护范围会跳脱出以产品为载体的初衷？
笔者认为仍然不会跳脱出“以产品为载体”的内涵，对于作为私法的专利法，需要兼顾权利人和社会公众之间的利益平衡，在申请时若对局部外观设计适用的产品不加以限制，无限扩大其适用的产品类别，对于社会公众而言是不公平的，也与“鼓励发明创造，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展“立法本意相违背。
因此，笔者认为局部外观设计申请时仍需明确产品载体。
（2）一件局部外观设计申请能否突破10项相似设计
《专利审查指南》第一部分第三章9.1节记载：同一产品两项以上的相似外观设计可以作为一件申请提出。一件外观设计专利申请中的相似外观设计不得超过10项。超过10项的，审查员应当发出审查意见通知书，申请人修改后未克服缺陷的驳回该申请。
且在《专利审查指南》第一部分第三章9.1.1节记载：一件申请中的各项外观设计应当为同一产品的外观设计。以餐用盘的外观设计为例，如果各项外观设计分别为餐用盘、碟、杯、碗的外观设计，虽然各产品同属于国际外观设计分类表中的同一大类，但并不属于同一产品。
对于局部外观设计申请而言，局部的微创新往往可以适用于相同或者相近的产品领域。
例如：同一局部微创新可以同时应用于锅碗瓢盆。若申请人采用以往的申请方式，将在无形之中大大增加创新主体的申请成本，此举也会增加行政部门的审查成本。
因此是否可以通过增加产品类别或者扩大解释同一产品（例如属于同一大类即可），以节省成本，值得讨论和探索。例如，美国局部外观设计同时可以指定应用于多个产品。
（3）所见即所得，图片虚实结合
局部外观设计中的“局部”是一个相对性概念，则需要立足于整体凸显自己，以整体设计为背景板，突出局部。
在局部外观设计制度较为成熟的主流国家和地区，局部外观专利申请需要具备特定的形式要件，表一中第一种表现方式为以美国为代表的国家或地区对于局部外观设计专利申请的形式要求，第二种表现方式为以日本为代表的国家或地区的形式要求。
| 类别 | 主张保护部分 | 不主张保护部分 | 示例 |
| 1 | 实线 | 虚线 | |
| 2 | 灰阶填色 （深） | 灰阶填色 （浅） |
表1
由于目前尚没有任何指导性意见确认局部外观设计申请的形式要件，笔者认为“虚实结合”的申请方式，既能提高审查效率，也便于确权维权时界定保护边界，且与经济活跃的主流国家和地区的局部外观设计申请形式一致，将有利于国内申请主体基于优先权的方式走出国门，也便于国外的申请主体基于优先权的方式进入中国。
尽管，现行的《专利审查指南》第一部分第三章4.2.2节图片的绘制中明确规定：外观设计附图不得以阴影线、指示线、虚线、中心线、尺寸线、点划线等线条表达外观设计的形状，但是相关的审查程序和标准应该会紧跟申请趋势进行相应的调整。
（4）看不见的手，局部与整体的布局选择
对于某些能够作为独立零部件的产品，到底是作为整体的外观设计专利申请还是作为嵌套于某装置的局部外观设计专利进行申请，申请主体应加以考虑。
例如：在汽车领域，车头灯既可以作为整体的外观设计专利进行申请，也可以作为整车的局部外观设计专利进行申请。当作为车头灯整体外观设计专利申请时，侵权产品仅涉及车头灯部分，在侵权所得利益计算赔偿金额时，通常以零部件作为计算基础。反之，当作为整车的局部外观设计专利申请时，侵权行为的判定需要顾及整车，考虑车头灯部分对整车的贡献率可能将整体产品作为计算基础，同时对法官心证的形成也有一定影响。
在发明专利和实用新型专利申请时，若发明点在某个零部件，申请时则会布局一组零部件为保护主题的权利要求，以及一组适用该零部件的装置为保护主题的权利要求，甚至还会布局一组适用该装置的系统为保护主题的权利要求，采用由点及面的布局策略。
与发明和实用新型类似，申请主体为了全面地保护自己的创新成果，可能会同时申请局部外观设计与整体外观设计，采取从“局部”到“整体”的同日申请策略。至于一件外观专利申请中是否能够同时保护局部设计和整体设计，以节省申请主体的成本，也值得思考和讨论。
（5）美好“人生”，从取名开始
外观设计专利的主题名称直接关系到产品领域的明确以及保护范围的边界。目前，国际上对于局部外观设计名称有两种主流的命名方式：
| 类别 | 1 | 2 |
| 命名方式 | 产品 | 产品+部分 |
| 示例 | 手机 | 手机的键盘 |
表2
笔者认为，第一种命名方式为申请人提供了较大的自由度，更加强调局部外观设计的应用场景。
第二种命名方式则能够直接准确地表明所要保护的部分，并且能够从名称上一目了然地识别是否为局部外观设计，从而采取相应的审查程序和审查标准，也能够与申请人所要求保护的主题相适应，还能大大降低社会公众通过名称进行专利检索时的数据噪声。
此外，现行《专利审查指南》第一部分第三章4.1.4节记载“使用外观设计的产品名称对图片或者照片中表示的外观设计所应用的产品种类具有说明作用。使用外观设计的产品名称应当与外观设计图片或者照片中表示的外观设计相符合，准确、简明地表明要求保护的产品的外观设计”，第二种命名方式与专利审查指南中的规定也是一脉相承。
PART 2——维权阶段 保护范围谁说了算？
专利法第59条第2款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
关于局部外观设计专利保护范围的确定，目前国际上有三种主流的确定方式，如表3所示。
主要关联四个要素：
（1）产品；
（2）用途和功能；
（3）局部设计的位置、大小、范围；
（4）局部设计的形态。
| 考虑要素 | 日韩独立说 | 日韩要部说 | 美国/欧盟 |
| 所依附的产品 | √ | √ | |
| 主张保护部分的用途和功能 | √ | √ | |
| 主张保护部分的位置、大小、范围 | √ | ||
| 主张保护的形态 | √ | √ | √ |
表3
笔者认为欧美国家和地区对于局部外观设计的保护范围过大，一定程度上会挫伤社会公众对于外观设计的持续创新，也影响创新技术的跨界融合，颠覆创新，而日韩要部说的所确定保护范围过小，保护范围过多地受限于整体的产品环境结构。例如：合理调整大小、位置、范围即可规避侵权，无法对局部微创新进行有效的保护，也打击了创新主体的创作积极性。
法律是由特定的社会经济基础决定的，也服务于经济，需要综合考虑社会经济水平工业发展水平等因素，由于国内暂时没有相关的局部外观设计的判例出现，至于采用何种保护范围的确定标准也需要在亟待通过判例提炼以及在法律实践中去探索归纳，也期待相关的指导案例或者指导文件的出台。
小 结
局部外观设计顺势而来，并非异军突起，欧美日韩等国家和地区的创新主体在局部外观设计申请和维权的实践方面践行多年，而对于国内创新主体而言，相较之下，则显得经验欠缺，对于顺势而来的新制度，实践和应用就是最好的学习和成长，轮廓可以推演，具象需要时间和实践。